مصباح

اگر پس از تمام شدن اجاره، مستأجر عین مستأجره را به جهت مصلحتی أهم به اذن شارع حبس کند، سؤال این است که آیا این اذن شرعی، مثل اذن مالکی که در زمان اجاره داشت، ضمان را بر می‎‌دارد یا خیر؟ یعنی آیا عدم ضمان در زمان اذن مالکی هنوز باقی است؟ از طرفی عام علی الید بر ضمان دلالت می‎‌کند و از طرف دیگر، استصحاب عدم ضمان اقتضای عدم ضمان را دارد؛ یعنی در اینجا مدت زمان اجاره قطعاً از عام خارج شده است. اکنون نسبت به زمان پس از اجاره آیا به عام تمسک نموده، به ضمان حکم کنیم یا استصحاب عدم ضمان را جاری کنیم؟

بنابر مبنای مرحوم آخوند به عام «علی الید» تمسک می‌شود؛ زیرا از عام «علی الید» عین مستأجره در مدت زمان اجاره با دلیل خارج شده است. حال پس از تمام شدن مدت اجاره نمی‌دانیم هنوز عین مستأجره از عام خارج است یا خیر؟ مرحوم آخوند می‎‌گوید: مبدأ ضمان برای عین مستأجره پس از مدت اجاره شروع می‎‌شود؛ یعنی عام «علی الید» پس از زمان اجاره شامل آن می‎‌شود. البته به نظر می‎‌رسد می‎‌توان این چنین هم تقریر کرد که عنوان ید امانی مالکی از «علی الید» خارج شده است و آنچه استظهار می‎‌شود، به تناسبات حکم و موضوع این است که مادامی که ید امانی مالکی است، ضمان نیست. در اینجا ید امانی مالکی، محرز نیست؛ پس ضامن است؛ بنابراین اگر اشكالات ذاتي علي اليد نباشد، به عام علی الید تمسک می‌شود.

3. لزوم معاطات پس از تلف احد العینین
در مورد لزوم معاطات پس از تلف، از یک سو عموم «اوفوا بالعقود» بر لزوم همه عقود دلالت دارد، چه عقد قولی و چه عقد عملی، مثل معاطات و از سوی دیگر اجماع دلالت می‎‌کند که عقد معاطات قبل از تلف لازم نیست. در نتیجه از تحت «اوفوا بالعقود» خارج است. حال پس از تلف احد العینین، در لزوم عقد معاطات شک می‎‌شود، بر مبنای مرحوم آخوند (اگر فرد از اول خارج شده باشد، حتی در جایی که عموم زمانی نداریم به عموم افرادی تمسک می‌شود)، می‌توان به اوفوا تمسک کرد؛ زیرا «اوفوا بالعقود» یک عموم افرادی دارد که دلالت می‌کند همه عقود لازم است. به بیان دیگر درست است که اطلاق زمانی عام اقتضا می‎‌کند مبدأ این لزوم از اول عقد باشد و از این اطلاق عقد معاطات خارج شده است ولی در اینجا می‌توان به عموم افرادی که می‎‌گوید همه عقود حتی معاطات لازم هستند عمل کرد؛ در نتیجه نسبت به معاطات در قبل از تلف که دلیل خاص داریم اخذ به اطلاق نمی‌کنیم ولی نسبت به پس از تلف اخذ به عموم و حکم به لزوم می‌کنیم.

بنابراین حکم لزوم برای همه عقود است؛ منتها مبدأ حکم بقیه عقود از اول عقد و مبدأ حکم عقد معاطات پس از تلف است؛ اما مرحوم شیخ بین خروج از اول و خروج از وسط تفصیل نمی‌دهند؛ بلکه به طور کلی می‎‌گوید: زمان در «اوفوا بالعقود» مفرّد است؛ بنابراین به عام تمسک کرده، به لزوم معاطات پس از تلف حکم می‎‌کنیم.

مرحوم سید محمد کاظم به مرحوم شیخ اعتراض کرده که زمان در عام، مفرد نیست و باید استصحاب حکم خاص کرد؛ بنابراین پس از تلف، عقد معاطات لازم نیست. ولی به نظر ما محل تمسک به عموم است؛ زیرا فسخ عملی قطعاً بر حسب اجماع جایز است و اگر ما شک کنیم که این جواز فسخ عملی تا چه تاریخی ادامه پیدا می‌کند، می‌توان این جواز را استصحاب کرد؛ در حالی که پس از تلف، دیگر زمینه‌ای برای شک در فسخ عملی وجود ندارد؛ بلکه شک ما در این است که آیا با «فسختُ» (که فسخ قولی است) معاطاة منفسخ می‌شود یا نه؟ فسخ قولی، جدای از فسخ عملی و تخصیص دیگری است و ربطی به فسخ عملی ندارد؛ ازاین‌رو می‌توان در این مورد به اصالة ‌العموم تمسک کرد؛ مثلاً اگر زید در یک زمان از تحت عام خارج شد و در زمان دیگر شک کردیم که آیا باز هم خارج است یا نه و زمان هم تقطیع نشده باشد، استصحاب جاری می‌شود؛ ولی اگر زید از تحت عام خارج شده باشد و شک کنیم عمرو هم خارج شده است یا نه، در این صورت استصحاب جریان ندارد و باید به اصالة ‌العموم تمسک کرد. در این مسأله هم اگر شک در مدت بقای جواز فسخ عملی داشته باشیم، استصحاب را می‌توان جاری کرد؛ اما درباره فسخ قولی - که موضوع دیگری است - جایی برای استصحاب نیست و باید به اصالة ‌العموم تمسک نمود؛ اما اگر فرض کنیم که اجماع، قائم بر این است که می‎‌شود معاطاة را فسخ کرد و فسخ هم اقسام مختلف دارد که یکی از اقسام آن «فسختُ» است، در این صورت اگر استصحاب را در شبهات حکمیه جاری بدانیم، می‌توان به آن تمسک نمود؛ بنابراین با استصحاب عدم لزوم، اثبات جواز عقد معاطات پس از تلف احد العینین می‎‌شود.